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▲我國對於性騷擾的不法性與犯罪之成立，附加意圖性騷擾之要件，實屬多餘，反易造成脫罪之藉口。（圖／視覺中國CFP）
前行政法院法官陳鴻斌因涉性騷擾遭免除法官職位提起再審後，職務法庭廢棄原判，改以罰款一年，而受命法官以婚外情未遂來解釋性騷擾不成立之理由，引發議論。惟值注意的是，遭廢棄的原判決，雖以免除法官身分為重懲，但遍尋判決內容，卻未見有「性騷擾」三個字出現。這也代表，前後兩個判決皆未指稱該名法官性騷擾，只是對行為不檢的程度，有認知上的落差。這就讓人不得不檢討，現行性騷擾成立的法律問題。
依據《性騷擾防治法》第20、21條，除對他人性騷擾可處一萬到十萬元罰鍰、利用權勢性騷擾可加重處罰至二分之一外，若騷擾程度嚴重，如趁人不備親吻或擁抱、觸摸身體隱私處，依據《性騷擾防治法》第25條第1項，還可處二年以下有期徒刑。依此而論，陳斌鴻法官藉由權力地位之不對等關係，約女助理出遊，甚至親吻之行為，已不僅是罰鍰了事之問題，而著實是個犯罪行為，又何須多費口舌來討論法官適不適任？
惟依《性騷擾防治法》第25條第2項，對於此等犯行乃採告訴乃論，而就算當事人提告，由於性騷擾的隱密性，往往未有目擊者，更可能未有任何物證，恐只有被害人陳述之證據下，就無法避免其出庭接受詰問所必然遭受的二次傷害。而在職務法庭審理法官陳鴻斌的案件裡，過程雖未公開，但司法院卻將前後兩個判決內容公開，這不啻是對被害人的嚴重傷害，也將使人有所顧忌，致不敢於舉發。
此外，就算能證明被告有親吻、擁抱或其他碰觸隱私部位之客觀行為，但因此罪於主觀上，須有性騷擾之意圖，就增加成罪的難度。雖然，《性騷擾防治法》第2條有定義何謂性騷擾，但其中所列舉之態樣，如有損人格尊嚴、使人感受敵意、冒犯等，皆屬極端不明確之概念，若被告以「我誤會她的意思」、「我只是要發展地下情」等，即便難以置信，卻也難以確定有性騷擾之意圖下，基於罪疑惟輕，也只能判以無罪。故若職務法庭也依循如此的嚴格解釋與證據法則，就不難理解，為何說不出「性騷擾」三個字，且最終以行為不檢為懲戒之原因了。
去年底，日本一起刑事案件受到矚目，某父強對7歲女兒拍裸照，並以此照片來抵債之情事。地方與高等法院除判強制罪外，對於是否成立強制猥褻罪，則引用四十幾年前的判例，以父親無猥褻意圖為由，而認定此部分犯罪不成立，這自然引發輿論撻伐。而案件來到第三審，日本最高法院翻轉先前見解，確認強制猥褻罪之成立，無須有猥褻意圖，才算平息了爭執。
也因此，我國對於性騷擾的不法性與犯罪之成立，附加意圖性騷擾之要件，實屬多餘，反易造成脫罪之藉口，自當加以刪除。而如何消除司法程序可能造成的二次傷害，讓被害人勇敢揭發犯行，更屬當務之急。
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●吳景欽，真理大學法律系專任副教授、馬偕醫學院兼任副教授、台灣永社理事、台灣陪審團協會理事，著有：《法官應該我來當》、《國民參與刑事審判制度》。以上言論不代表本報立場。88論壇歡迎更多聲音與討論，來稿請寄editor88@ettoday.net
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